La Cámara Federal de Córdoba dejó firme un fallo por el que se exhortó al Congreso Nacional para que en el próximo período de sesiones ordinarias del año 2019, debata y resuelva con el dictado de una ley, la naturaleza jurídica del embrión in vitro y el destino final del embrión no implantado.
Así lo dispusieron los jueces Abel Sanchez Torres, Luis Rueda y Liliana Navarro, al rechazar en un fallo firmado el 28 de diciembre pasado el pedido de cobertura del diagnóstico genético preimplantatorio (PGD) formulado por una mujer contra OSDE, por no estar comprendido el mismo en la legislación. Ello en el marco de un tratamiento asistido de alta complejidad que sí había sido autorizado.
Además se puso en conocimiento a la Ministra de Salud y Desarrollo Social del contenido del fallo a los efectos de que brinde toda la información disponible para facilitar el debate en el Congreso de la Nación.
Según surge del fallo, la señora F. L.E con el patrocinio letrado del abogado Luis Cáceres promovió una acción de amparo en contra de la empresa de medicina prepaga ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIALES (OSDE) solicitando se ordene la cobertura de modo integral el total del 100 por ciento del tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad FIV-ICSI con PGD (diagnóstico genético preimplantacional) indicado el 16 de mayo de 2017 por el médico José Pérez Alzaa.
Se pidió que el mismo incluyese medicación, honorarios médicos y demás gastos conforme la ley 26.862 de procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida y su decreto reglamentario 956/13.
La mujer relató que es portadora de la “mutación del gen de distrofina, afección asociada al cromosoma X, patología previamente reconocida en su hermano F.H., estando afectado de distrofia muscular de Duchenne”. En consecuencia, en razón de la dolencia mencionada y el riesgo de transmitirla a su descendencia futura, su médico tratante le indica ICSI con PGD.
Además de su hermano, consigna como antecedente familiar que un tío padecía esa afección y murió a los 35 años, que también su prima tuvo un hijo – de la misma edad que su hermano -con la misma enfermedad.
Solicitó como medida cautelar se ordene a la demandada cubrir íntegramente y de inmediato el tratamiento de diagnóstico genético preimplantatorio (PGD), indicado como integrante de la cobertura integral y efectiva (100 por ciento) del tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad FIV/ICSI.
El Juez de Primera Instancia, Alejandro Sanchez Freytes, el 23 de octubre de 2018 rechazó el pedido de cobertura del diagnóstico genético preimplantacional (PGD), exhortando al Congreso Nacional para que debata y resuelva con el dictado de una ley, la naturaleza jurídica del embrión in vitro y el destino final del embrión no implantado, y que se ponga en conocimiento a la Sra. Ministro de Salud y Desarrollo Social de la Nación el fallo.
La Cámara confirmó el fallo que rechazó el pedido de la mujer, a pesar de destacar que “ha sido pacífica doctrina de este Tribunal que todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”.
Pero consideró que la cobertura para el diagnóstico que pretendía la mujer no está comprendida en la legislación actual.
“En el caso no se encuentra discutido ni negado por la obra social demandada (O.S.D.E.) la realización del procedimiento de fertilización asistida (método ICSI) – y sobre el cual se encuentra obligada legalmente- sino que de los términos del informe del artículo 8 de la ley 16.986 (fs. 67/72vta.), lo cuestionado, cuya negativa plantea expresamente es precisamente la cobertura del tratamiento y/o estudio genético preimplantacional (PGD), por no estar comprendido el mismo en la legislación, ni aprobado o bien avalado por la autoridad de aplicación, esto es, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación”, sostuvo la Cámara .-
El fallo remitió a lo dicho por la Corte Suprema que sostuvo que “resulta inadmisible que sean los jueces o tribunales –más aún dentro del limitado marco congnoscitivo que ofrece la acción de amparo- quienes determinen la incorporación al catálogo de procedimientos y técnicas de reproducción humana autorizados, una práctica médica cuya ejecución ha sido resistida en esta causa; pues la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni a juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las disposición adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades”.
El precedente de la CSJN dice que “…como puede advertirse, la prestación específica reclamada por la actora y denegada por los jueces de la causa, esto es, el diagnóstico genético preimplantacional (DGP), no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio. Es pertinente señalar, en tal sentido, que el decreto 956/2013, reglamentario de la norma legal, al definir y explicitar el alcance que cabe atribuir a las definiciones legales, fundamentalmente en relación con el concepto de “técnicas de alta complejidad” contenido en la ley, sólo menciona “la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos(art. 2°, segundo párrafo) más omite toda referencia al DGP….” .